Dominique Rousseau nous livre dans cet exposé sa manière de penser la « chose constitutionnelle ». Il ouvre son propos par un rappel sur la nature et la fonction de ce texte fondateur qu’est la Constitution.
Il poursuit en développant deux points sur lesquels nous souhaitions l’entendre :
– changer ou modifier la Constitution actuelle ?
– les rapports entre système constitutionnel et société.
Il accompagne ensuite ces développements de préconisations quant aux changements à opérer en précisant les principes qui doivent prévaloir pour ce faire.
Ce qui l’intéresse le plus, c’est de penser les mécanismes et les procédures permettant au citoyen d’intervenir en amont dans la fabrication de la loi.
{{{● L’exposé de Dominique Rousseau[[Professeur de Droit à Paris I – Membre honoraire de l’Institut Universitaire de France – Membre du Conseil Supérieur de la Magistrature (2002-2006) – Président du conseil scientifique de l’Association française de droit constitutionnel]]}}}
La Constitution n’est pas quelque chose de secondaire dans une réflexion philosophique et politique. Ce n’est pas seulement un texte technique répartissant les pouvoirs entre le Président, les Ministres et le Parlement. C’est aussi un texte qui « constitue » un peuple. Il y a une « force magique » [[]] dans la Constitution, car un tel texte fait advenir ce qu’il énonce. C’est parce que la Constitution dit que nous sommes des citoyens, que nous pouvons nous représenter et nous voir comme étant des citoyens : des êtres de droit (droit à la santé, à l’éducation etc…), égaux les uns par rapport aux autres. Il y a une force propre à ce texte[[Selon Pierre Bourdieu ]].
C’est parce que la Constitution nous dit que nous sommes des citoyens que nous allons pouvoir nous comporter comme tels et revendiquer les droits qui nous sont attribués.
En 1789, un vif débat a eu lieu sur l’opportunité de rédiger un texte sur la Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen – déclaration qui nous semble maintenant naturelle et évidente. Certains révolutionnaires étaient « contre », disant que si une telle déclaration était rédigée, les gens allaient croire qu’ils avaient des droits et allaient les revendiquer, rendant tout gouvernement impossible. Il n’est pas bon de dire aux gens qu’ils ont des droits…
C’est une des raisons pour lesquelles il y a une exception française dans la rédaction de ce texte. Dans la Constitution française – contrairement à celles de l’Allemagne, de l’Italie… où cette déclaration figure au Titre 1er – les droits ne sont pas dans la Constitution mais dans un texte à part. Cet état de fait résulte d’un compromis entre ceux qui ne voulaient pas de cette déclaration dans le corps du texte et ceux qui la voulaient. Pendant très longtemps – jusqu’en 1993 – il y a eu controverse sur la nature juridique ou non de cette déclaration (cf : le débat entre Robert Badinter et Edouard Balladur).
Dans un article du Monde d’alors, Edouard Balladur dit que la Déclaration de 1789, ce n’est pas du droit, mais de la littérature, de la philosophie et que, par conséquent, le juge constitutionnel n’a pas à se servir de cette déclaration pour dire la loi.
Cela montre bien que la Constitution est un moment important de la construction du citoyen : « on ne naît pas citoyen, on le devient », précisément par l’acte constituant qui nous « fabrique » comme être de droit.
Sans Constitution, nous nous percevons les uns les autres au travers de nos inégalités : culturelles, économiques, géographiques, financières…
Ce n’est pas un hasard si, à chaque fois qu’il y a une Révolution, à chaque fois qu’il y a nécessité de reconstituer un peuple, on commence par rédiger une Constitution (ainsi, après Salazar, Franco… après le départ de Ben Ali les Tunisiens on fait une Constitution).
Ce moment constituant est celui où un peuple se fabrique en tant que collectif, par le partage des valeurs et des droits qu’il assume à un moment donné.
Lors de la rédaction de la Constitution tunisienne (à laquelle l’intervenant a participé), il y avait ceux qui ne voulaient pas de Constitution, considérant que le peuple tunisien était un peuple de croyants. Pour eux, le Coran suffisait pour définir les droits. Pour d’autres, cette Constitution était nécessaire pour que le peuple se ne se définisse pas en tant que communauté de croyants, mais en tant que communauté de citoyens.
Et bien sûr ceci avait une conséquence directe pour les femmes. Dans un peuple de croyants elles étaient définies comme complément de l’homme ; dans un peuple de citoyens, elles étaient considérées comme les égales de l’homme. Il n’y a qu’un texte constitutionnel pour l’imposer.
Compte tenu des enjeux actuels, la question constitutionnelle est une question urgente parce que c’est dans ce texte qu’une société dessine sa figure, son identité, non pas nationale, mais constitutionnelle.
Si ce n’est pas le droit, ce sera quoi ? La religion, la race, le sexe ?
Nous avons besoin d’un instrument pour nous constituer en tant que collectif. La question est donc bien de savoir quel instrument utiliser.
Aujourd’hui, l’un des combats philosophique et politique est de se battre pour que la Constitution – en tant qu’acte posant des droits universalisables – reste l’acte par lequel se constituent les identités des citoyens.
La question constitutionnelle n’est donc pas une question secondaire, elle a un impact direct sur le contenu des politiques[[« Dis-moi les institutions que tu as et je te dirai la politique que tu mènes »]] . C’est une question importante pour toutes ces raisons.
A titre d’exemples : s’il n’y avait pas eu de Sénat sous la 3ème République, Léon Blum ne serait pas tombé, le droit de vote des femmes aurait été accordé beaucoup plus tôt.
{{● Faut-il aller vers une VI ième République?}}
Faut-il changer toute la Constitution ou doit-on seulement l’amender ? Toute position politique est respectable mais force est de constater que, dans notre histoire, on n’a changé de Constitution qu’après une Révolution, une défaite militaire ou une guerre.
– 1789, chute de la royauté, on fait une Constitution
– l’Empire, on fait une Constitution
– fin de l’Empire en 1814, on fait une Charte constitutionnelle
– révolution de 1848, nouvelle Constitution
– chute du Second Empire, idem
– 1945, l’après-guerre
Il n’y a donc de Constitution que lorsque précisément, il faut se « reconstituer » en peuple. Il est très rare dans l’Histoire de voir l’élaboration d’une Constitution « à froid ». On a toujours changé de système constitutionnel « à chaud ».
On peut regarder à l’étranger également : au Chili, mais aussi en Pologne, en Roumanie et en Hongrie où les changements constitutionnels sont intervenus après la chute du mur de Berlin.
Des moments, donc, où ces sociétés devaient se reconstituer, débattre et définir les valeurs sur lesquelles elles voulaient se reconstruire.
Pour revenir en France à la période actuelle, sauf à considérer que nous sommes en 1788, à la veille d’une révolution, la voie de l’amendement semble préférable à l’élection d’une Assemblée constituante visant à changer totalement la Constitution.
Il est possible de se tromper, mais un changement total de Constitution ne semble pas être en adéquation avec l’état actuel de la société.
Quand le leader de l’extrême gauche dit : « je vais utiliser l’Art 11 pour faire un référendum et créer une Assemblée constituante », on peut être surpris… Depuis toujours, la gauche s’est opposée à l’utilisation de cet article[[Article qui permet au Président de la République de contourner l’Assemblée nationale et le Sénat pour en appeler directement au peuple. ]].
C’est toutefois l’article qu’a utilisé le Général De Gaulle en 1962. Il voulait alors établir l’élection populaire du chef de l’Etat et s’il était passé par le Parlement, il aurait essuyé un refus. Il est donc passé directement par le peuple.
Une telle pratique peut s’entendre au plan politique, mais pas sur le plan juridique. Ethique de conviction et éthique de responsabilité : « Le Savant et le Politique »[[Max Weber]]
En tant qu’enseignant, l’intervenant dit appliquer l’éthique de responsabilité.
Non seulement l’utilisation de l’Art. 11 est incorrecte juridiquement, mais elle peut par ailleurs hypothéquer la suite.
Posons la question : « est-ce qu’en utilisant un instrument incorrect on peut aboutir à un résultat correct ? » Il y a toujours une relation entre l’instrument que l’on utilise et le résultat que l’on obtient et l’on ne voit pas comment en utilisant l’Art. 11 – non démocratique – on peut obtenir une démocratie.
Nos sociétés se posent des questions et, en ce sens, il y a effectivement une urgence constitutionnelle qui relève davantage d’une modification de la Constitution actuelle que de son remplacement.
{{● Rapports entre système constitutionnel et société
}}
C’est une question importante qui justifie l’urgence de modifier la Constitution.
La crise actuelle est constituée de deux éléments qui s’emboîtent : Premier élément : la « crise », mot qu’il convient de définir. C’est le moment où tous les secteurs d’une société : l’économique, le social, les amours, la famille, le sport, toutes les activités qui jusqu’à présent fonctionnaient sans se poser de questions sur la légitimité des principes qui les faisaient fonctionner, commencent à questionner cette légitimité.
Quand une société se pose la question de la légitimité des principes sur lesquels elle fonctionne, nous entrons dans « une conjoncture fluide », c’est à dire un moment où les repères s’en vont. C’est ce que disait Gramsci. La société que l’on connaissait jusqu’à présent, s’en va et l’on ne voit pas très bien de quoi sera faite celle qui arrive. Entre les deux : la fluidité, la crise. Nous passons d’une société verticale à une société essentiellement horizontale, dans tous les secteurs. Deux exemples :
– Le droit de la famille. Il y a cinquante ans, le mari décidait de tout ; la femme n’avait pas le droit de signer des chèques… Verticalité. Aujourd’hui, les femmes ont les mêmes droits que leurs époux et les enfants ont aussi des droits…Horizontalité.
– Dans l’enseignement, la déférence de l’étudiant envers l’enseignant était de mise… Verticalité. Déférence qui a disparu de nos jours, une certaine proximité dans les relations l’a remplacée… Horizontalité.
On pourrait faire le même constat dans toutes les professions et dans tous les secteurs de la vie.
Ayant préalablement été sur Internet, le patient arrive chez le médecin en ayant fait le diagnostic et lui demande le traitement correspondant…. Horizontalité des rapports.
C’est un constat et non un jugement de valeur.
Nos institutions, la vie politique, restent sur le modèle de la verticalité alors que tous les secteurs de la société fonctionnent de plus en plus dans l’horizontalité. C’est le Président de la République qui décide et tout le monde suit : verticalité du pouvoir.
Nous n’avons pas encore inventé les institutions d’une société qui « s’horizontalise ». C’est une des raisons de la crise. Il y a des embryons d’évolution, on cherche, mais globalement le modèle vertical prévaut.
Le second élément expliquant cette crise rejoint le premier.
Notre système politique n’a absolument pas changé depuis 1789. Sieyès l’avait alors clairement énoncé : « le peuple ne peut vouloir agir et parler que par ses représentants ». Depuis 1789, nous vivons sur ce principe : seuls les représentants sont compétents, aptes et habilités à exprimer la volonté de la Nation – donc, verticalité. Ce principe a marginalement évolué avec l’obtention du suffrage universel et la création des partis politiques.
Dans les Constitutions, le peuple est certes nommé, mais tous les articles sont consacrés au pouvoir de ses représentants. Les citoyens sont absents.
Un des éléments de la crise est celui du principe représentatif. Nous sommes à un moment où les citoyens estiment qu’ils ont autant de capacités et de compétences que leurs élus à intervenir dans la fabrication des règles de la vie de la cité.
Cette idée que les citoyens ne sont pas compétents et que, seuls, les représentants le sont, se fragilise.
Montesquieu disait, comme Sieyès, que les citoyens sont compétents pour élire leurs représentants, mais qu’ils ne doivent surtout pas intervenir dans la fabrication des règles.
C’est cette conception qui s’essouffle aujourd’hui et, sous la croûte de la représentation, couve le volcan du peuple qui demande à intervenir.
Les manifestations le démontrent. Aux Etats-Unis, par exemple, après l’élection de Trump, on a vu des banderoles avec cette inscription : « Pas en notre nom », les manifestants marquant par là leur refus que Trump soit l’Amérique.
La représentation, c’est « au nom de… ». Jusqu’alors, elle maintenait les citoyens sous la chape mais, maintenant, ceux-ci aspirent à intervenir « à côté », « contre », les représentants classiques. Ex : Podemos en Espagne.
Les deux éléments suscités rendent urgente une révision de la Constitution :
– nous vivons sous des institutions inventées au XIXe siècle qui ne sont plus raccord avec une société qui devient horizontale.
– on assiste à un essoufflement du système représentatif.
{{Que fait-on de tout cela?}}
Si l’on révise la Constitution, les principes qui doivent animer cette révision sont au nombre de deux :
– Le premier serait que la Constitution ne doit pas seulement changer la forme de gouvernement, mais la forme de société. On peut effectivement discuter sur le fait « qu’il faut un régime présidentiel ou parlementaire, sur le fait qu’il faut plus ou moins de Sénat, qu’il faut réformer le CSE[[Conseil Economique Social et Environnemental]] etc. »…mais ce n’est pas le plus intéressant.
– La Constitution ne doit pas s’attacher à fixer la forme de gouvernement mais doit penser la forme de la société.
Montesquieu, déjà, s’était intéressé à la séparation des pouvoirs, mais cette séparation ne doit pas s’arrêter à la séparation de l’exécutif, du législatif et du judiciaire. Il faut aussi séparer le pouvoir économique du pouvoir politique, le pouvoir économique du pouvoir médiatique.
Les pouvoirs de la société doivent être séparés, ce qui n’est pas le cas aujourd’hui. Il faut inventer des institutions permettant d’empêcher un secteur d’activité comme le secteur économique de soumettre à sa voix tous les autres.
Actuellement dans les Universités, il y a des pressions très fortes pour faire entrer en ligne de compte la logique du profit et non pas seulement la logique de la production et de la transmission du savoir.
Une Constitution devrait se saisir de cette question, parce qu’il en va de la liberté politique.
Eh bien, aujourd’hui, nous risquons d’aller vers une fusion des pouvoirs au profit des puissances économiques et financières. Il est donc de la responsabilité d’une Constitution – si elle prend pour objet la société et non le gouvernement – de séparer ces pouvoirs-là.
L’Art 16 de la Déclaration de 1789 dit : « Toute société qui ne sépare pas les pouvoirs et la garantie des Droits n’a pas de Constitution ». Nous avons traduit : « Tout Etat qui ne sépare pas les pouvoirs… », estimant par là qu’une fois les pouvoirs séparés de l’Etat (exécutif, législatif et judiciaire), on était satisfaits, on avait fait la démocratie. Eh bien non !
Le premier principe qui doit nous animer, c’est de donner comme projet à la future Constitution non pas de saisir le gouvernement, mais de saisir la société pour organiser la séparation des pouvoirs qui la composent. Le second principe devant animer une révision, c’est de trouver les mécanismes, les procédures, les moyens, de faire rentrer le citoyen dans le processus de fabrication de la Loi.
Actuellement, nos Constitutions – parce qu’elles sont essentiellement représentatives – ne prévoient pas cette possibilité.
Ce sont ces deux principes qui sont les plus importants, plutôt que de s’attacher à réorganiser les compétences entre ceux qui les ont déjà. Savoir s’il faut diminuer les pouvoirs du 1er Ministre pour les donner au Président, ou l’inverse, n’est pas de nature à faire avancer la démocratie. Ce qui la ferait avancer serait que la Constitution prévoie la possibilité, pour ceux qui jusqu’à présent en étaient exclus, d’intervenir dans la fabrication de la Loi.
Là encore, référence à la Déclaration de 1789 dans son Art. 6 « les citoyens participent personnellement, ou par leurs représentants, à l’élaboration de la volonté générale ».
Depuis 1789, on a complètement « zappé » le « personnellement ». C’est ce terme qu’il faut réintroduire, ce que l’on n’a jamais fait.
Condorcet l’avait proposé quand il a rédigé le projet de 1793 avec Hérault de Séchelles. Il avait proposé des mécanismes et des moyens permettant aux citoyens d’intervenir dans la fabrication de la Loi, mais Robespierre s’y est opposé et ce projet a été oublié.
{{● Quels mécanismes seraient-ils à envisager pour ce faire ?}}
Par exemple, inscrire dans la Constitution l’obligation pour les parlementaires de soumettre tous les projets et propositions de lois à des assemblées délibératives de citoyens.
Obligation faite aux Députés de réunir les électeurs de leur circonscription et de provoquer – avant que l’affaire ne vienne devant le Parlement – un débat, une délibération sur le texte de loi.
Jusqu’à présent, un texte de loi passe devant tout le monde : Conseil Economique et Social et Environnemental, Conseil d’Etat, Conseil Constitutionnel… Le seul devant lequel il ne passe pas, c’est précisément le citoyen puisqu’on considère qu’ayant voté, son représentant « parlera pour lui » (Sieyes).
Il faut donc remettre les choses à l’endroit en permettant au citoyen – par cette obligation faite aux Députés de réunir des assemblées délibératives – d’intervenir dans la fabrication de la Loi.
On n’aurait sûrement pas eu le même résultat si la loi El Khomri avait été soumise à un débat public.
L’intervenant décrit alors une expérimentation allant dans ce sens qu’il a faite avec Jacques Testard (biologiste), Marie-Angèle Hermitte (anthropologue), Michel Callon (sociologue), intitulée « Convention de Citoyens ». Une proposition de loi avait été rédigée et envoyée aux représentants de groupes. L’objet en était qu’avant que le Parlement se saisisse de chaque grand sujet de société (les OGM, les licenciements boursiers, la fin de vie etc.), 15 citoyens, tirés au sort à l’issue d’une procédure particulière, produisent un avis sur la question. Cet avis serait transmis à l’Assemblée Nationale qui aurait l’obligation de se saisir de cet avis, soit de délibérer à son sujet, soit de le valider. On trouve ces pratiques dans les pays nordiques (Danemark, mais aussi en Allemagne), sous l’appellation « Conférences consensus ».
En France, existent des embryons d’initiatives de ce genre, dans la justice par exemple. Tentatives faites de façon un peu sauvage qui dénaturent l’intérêt que peut avoir cette démarche.
On pourrait aussi donner un autre exemple : inscrire dans la Constitution le statut de « lanceur d’alerte». Le lanceur d’alerte est un citoyen qui, constatant un dysfonctionnement dans son entreprise ou son administration, va porter l’information dans l’espace public.
Un certain nombre de ces sujets ont émergé grâce à cette démarche : le Médiator, les seins siliconés, la viande de cheval dans les Burgers… Ces sujets n’ont pas été sortis par des parlementaires, ni par des journalistes, mais par des lanceurs d’alerte et les parlementaires ont été obligés de s’en saisir.
Il s’agit de mettre dans la Constitution des instruments, des mécanismes, permettant au citoyen d’intervenir directement, personnellement, avant que la loi ne soit produite.
Actuellement, ce dernier ne peut intervenir qu’après, en saisissant le Conseil Constitutionnel, le Conseil d’Etat… éventuellement en ne réélisant pas son député.
Si le citoyen intervient avant, il y aura nécessairement délibération, discussion, échange d’arguments et de là sortira une loi qui aura été délibérée et discutée.
Une telle loi sera de ce fait plus acceptable, plus démocratique qu’une loi imposée d’autorité par le 49-3.
Michel Crozier disait : « on ne gouverne pas les sociétés complexes par décret ».
Synthèse par{{ Françoise Le Berre,}} membre du Cercle
