État d’exception et régime de suspicion

Mireille DELMAS-MARTY . [[Professeur honoraire au Collège de France et membre de l’Institut, Mireille Delmas-Marty, est agrégée en droit privé et en sciences criminelles. Elle préside depuis 2012, l’Observatoire Pharos des cultures et des religions.]]

Pour traiter valablement ce sujet, il nous faut prendre la distance nécessaire par rapport à l’actualité, pourtant intense. Il parait indispensable, en effet, de situer notre propos au delà du seul terrorisme, et de dire qu’à l’heure actuelle, les sociétés démocratiques sont ébranlées fortement par toute une série d’ouragans.
Au cours des vingt cinq dernières années, nous avons vécu la fin de la guerre froide et l’ouverture des frontières, la mondialisation économique et financière et les conséquences de cette dernière sur les marchés, tel celui du coton en Afrique, ses effets sur l’émigration et le déclenchement de crises financières systémiques, et puis, un deuxième ouragan, avec les attentats du 11 septembre 2001, sans compter la révoluion numérique qui a donné des moyens nouveaux, y compris pour le terrorisme.
Ce qui fait que, même pour solutionner un problème particulier, il nous faut garder à l’esprit le panorama général : il y a déstabilisation de l’ensemble des États, y compris des Etats de droit.
Dans ce contexte, où en sommes nous depuis 2001, par rapport à l’état d’urgence ?
Nous sommes, a priori, attachés à l’État de droit qui, d’emblée, n’est pas, pour autant, un état impuissant. C’est un État qui gouverne par les lois et par le droit, qui évite le règne de la peur, qui fonde sur la règle de droit l’usage de la force et encadre cette dernière selon la règle de la séparation des pouvoirs.
L’État de droit comporte une partie institutionnelle, l’exercice de contre-pouvoirs et un cadre substantiel, la garantie des droits de l’homme, des droits fondamentaux.
Dès l’article II de la déclaration française de 1989, figure la liberté, la propriété, la sûreté et la résistance à l’oppression. La sûreté, différente de la seule sécurité, concerne à la fois la protection vis à vis du pouvoir mais également celle qui prévaut entre citoyens.
● L’ETAT DE DROIT ET LA RAISON D’ETAT

L’État de droit n’exclut pas pour autant qu’il y ait des restrictions aux libertés. telles les gardes à vue, la prison, les écoutes téléphoniques. C’est un État qui admet la raison d’état mais qui la raisonne, qui pose les règles.

Face à certains événements comme les actions terroristes actuelles, la tendance est de dire que l’État de droit n’est pas suffisamment efficace et qu’il faut y ajouter des mesures plus répressives. On ne change pas le droit mais on crée, en fait, une sorte de droit parallèle.

Depuis 1987, la France s’est dotée ainsi d’un droit du terrorisme qui s’est surtout durci après le 11 septembre 2001, ces événements provocant une importante bifurcation pour les sociétés, démocratiques ou non. Dès lors, les textes se sont empilés : dès le mois de novembre 2001, alors que la Gauche était au pouvoir, puis lorsque la Droite lui a succédé, en 2002, avec les lois Perben, ainsi qu’en 2008, avec la loi sur l’internement de sûreté, puis encore en 2012 après l’affaire Merha, avec la création d’un Code de la sécurité intérieure et la notion “d’association de malfaiteurs en vue de commettre un acte terroriste” qui incriminait, cette fois, la seule intention. Ce fut de nouveau le cas avec les lois de 2013 sur la programmation militaire et leur chapitre “Renseignement” puis par les lois de 2014 et de 2015, qui ont suivi cette fois les attentats de Charlie, sur “l’entreprise individuelle en vue de commettre un acte terroriste” qui ont donné à la police l’équivalent de ce que la loi précédente réservait, jusqu’alors, à la seule justice.

La loi “Renseignement” établit une sorte d’anticipation. Il faut désormais parvenir à prédire et l’on aboutit, ainsi, à l’idée d’une justice prédictive et d’une police préventive qui, à l’aide des nouvelles technologies, autorise la constitution
de bases de données massives qui, exploitées par des algorithmes de plus en plus performants, permettent d’effectuer des profilages et donc de déterminer des suspects. Par ailleurs, cette loi n’empêche pas la pratique de transmission de ces données massives à d’autres pays qui peuvent, à leur tour, les utiliser avec leurs propres algorithmes et les croiser avec d’autres informations. En outre, depuis les attentats de novembre, on assiste à un recul et à une marginalisation du contrôle par le juge judiciaire, ce qui est d’autant plus préoccupant qu’avec l’État d’urgence, on ajoute à cela la suspension de l’État de droit.

La suspension de l’État de droit n’est pas interdite par la Convention européenne des droits de l’homme, notamment en son article 15, lors de conditions exceptionnelles telles le terrorisme ou la guerre, même si elle en fixe les limites absolues en interdisant dans tous les cas la torture et les traitements inhumains ou dégradants.

Après les attentas du 13 novembre, l’État se devait de réagir autrement que par les simples mesures habituelles. L’article 16 de la Constitution ne pouvait s’appliquer puisque les institutions et les pouvoirs publics n’étaient pas interrompus. La loi de 1955, datant de la guerre d’Algérie le permettait. Mais était-elle encore en vigueur ? Oui, avait dit le Conseil constitutionnel, lors de son application aux évènements de Nouvelle Calédonie. Elle fut d’ailleurs appliquée, aussi, lors de la crise des banlieues en 2005. La loi complémentaire du 20 novembre dernier reconnaît par ailleurs au parlement un pouvoir de contrôle. L’État d’urgence, non prévu par la constitution, est validé par le Conseil constitutionnel.

{{ MODIFIER LA CONSTITUTION ?}}

Fallait-il alors modifier la Constitution ? L’important n’est pas de dire si l’on est pour ou contre,car tout dépend de ce que l’on souhaite.
S’il s’agit simplement de constitutionnaliser une loi que le Conseil constitutionnel a déjà déclaré valide, cela n’a pas grand intérêt.
S’il s’agit d’inscrire la déchéance de nationalité dans la constitution, il faut être beaucoup plus réservé. S’il s’agit, par contre, de donner des garanties supplémentaires, cela ne pose pas problème.

On ne change pas la loi dans l’urgence, d’autant plus que l’opinion publique considère le plus souvent l’ abandon de ce type de textes, établis à l’occasion d’événements exceptionnels, comme une faiblesse. Pour cette raison, l’État d’urgence serait appelé à devenir permanent s’il est lié au maintien des réseaux terroristes.

Au lendemain du 11 septembre, les Américains ont inventé le terme “d’ennemi combattant illégal” pour qualifier les terroristes. En tant qu’ “ennemi”, le droit pénal ordinaire ne s’appliquait pas, et en qualité d'”illégal”, le droit de la guerre ne s’appliquait pas non plus. Les choses ont été un peu différentes dans notre cas puisque, entre temps, une réunion des ministres de l’intérieur de 25 pays sous l’égide de l’ONU a qualifié le statut de combattants terroristes à l’étranger et a évalué à environ 25 000 personnes ces combattants venant de plus de 100 pays parmi lesquels, selon Interpol, à peu près 4000 sont identifiés. Au vu de ces données, l’État d’urgence, en tant que suspension de l’État de droit, est donc inadapté au terrorisme.
Le Général de Villiers, commandant en Chef des forces armées française, a semblé conforter récemment ce point de vue en déclarant : “Gagner la guerre, ne suffit pas à gagner la paix”. “Le combat sera long”. Il s’agit effectivement d’un problème de longue durée pour lequel les réactions prises dans l’urgence sont souvent irrationnelles. “C’est la force légitime qui fait reculer la violence mais cette force doit s’inscrire dans une stratégie globale et dans la longue durée” a-t-il ajouté, évoquant même “la tyrannie de l’urgence”.
Face aux l’attentes de l’opinion publique, le Gouvernement est dans l’urgence mais doit gérer la durée. Ainsi le Gouvernement français a-t-il soumis au Conseil d’Etat un projet intermédiaire consistant à moduler les critères de l’Etat d’urgence. Ce dernier s’est prononcé défavorablement sur cette proposition en indiquant qu’en pareil cas, il suffisait de prolonger l’Etat d’urgence et qu’a contrario, si la menace était permanente, il fallait, en pareil cas, modifier la Constitution et de ce fait, le régime politique pénal. En fait, donc, modifier le régime politique tout court. Mais, dans cette hypothèse, que resterait-il alors comme pare-feu par rapport à ce que Tocqueville appelait “le despotisme doux et mou”, “celui qui tiendrait à fixer les humains dans l’enfance et à réduire chaque nation en un troupeau timide et industrieux”? N’est-ce pas vers cela que nous nous dirigeons alors que les gens ont peur et demandent à leurs élus de les protéger ?
La première réponse à ce questionnement serait, en premier lieu, d’évaluer les moyens à disposition à force d’en ajouter de nouveau: A-t-on utilisé vraiment tous les moyens dont on disposait ? Quel est l’état du bilan effectué par les parlementaires et dont nous disposons aujourd’hui ? A titre d’exemple, sur les treize mesures prévues, trois seulement ont été utilisées, surtout d’ailleurs la première semaine, pour profiter de l’effet de surprise, et un peu la deuxième et, au bout du compte, seuls trois qualifications ont été retenues, non pas pour préparation d’actes terroristes, mais pour association de malfaiteurs “en vue de la préparation d’un acte terroriste.”
La seconde réponse, c’est de dire qu’on arrivera à traiter le problème global, comme on a commencé à le faire pour le dérèglement climatique, en n’ayant non pas un gouvernement du monde, ce qui serait trop dangereux, mais une gouvernance mondiale, de façon à agir de façon rationnelle et coordonnée, autrement dit, une sorte d’Etat de droit à l’échelle mondiale en réunissant, comme cela commence à se faire, les membres des Cours suprêmes et les citoyens. Il y a, en effet, constat d’interdépendance pour le climat ou pour le terrorisme et pour l’émigration. Ne pourrait-on pas ajouter à ces acteurs globaux, comme pour la COP 21, les scientifiques, les organismes religieux ?
Une vue sans doute encore très idyllique, mais à creuser, sous réserve d’être débordé par l’ensemble des risques que nous venons d’exposer.

Synthèse par Jean-Michel Eychenne,
membre du Cercle